前言

狭义的“窜货”（或称“串货”）是指产品代理商故意违反合同约定，将合同产品销售到经销区域以外的行为。其本质上是一种市场投机行为。百度百科将其定义为：“不同的市场供给寡头，为了实现对市场资源的有效控制，而在不同的区域和需求环境当中，利用市场机制的缺陷和漏洞，就某一特定的商品供给对象，采取了违背市场法则的手段和工具，通过价格等措施有目的地打击彼此的供给体系和有效需求体系，达到完整控制市场有效资源的目的。”

某种产品要在一个地区打开市场，获得消费者的认可，虽然离不开厂家过硬的产品质量，但同时也离不开产品的营销渠道搭建、营销宣传和服务保障。如果允许代理商恶意窜货，将会严重扰乱市场秩序，破坏合理健康的经销体系。因而在奶粉、食品、酒类等多个行业均有禁止窜货的行业惯例。

中国现行法律尚未专门就窜货行为进行法律规制。在产品商家需要对窜货行为进行约束时，一般都是通过代理合同、经销合同等方式进行约定。那么，在司法实践中，如果代理商违反合同约定，实施跨区域窜货的行为，是否需要承担违约责任？司法实践对此态度如何？产品商家如何在法律规定缺失的情况下完善自己的反窜货管理体系？

近日，力澜律所成功代理一起产品商家打击代理商恶意窜货的案件。本文结合该案就上述问题进行分析。

案情简介

安徽**食品有限公司（以下简称“食品公司”）与徐州市**健康咨询有限公司（以下简称“健康公司”）因合作经销婴幼儿配方奶粉，双方在2020年1月7日签订《***乳业奶粉经销合作合同》（以下简称《合同》）和《补充协议》。在《合同》及《补充协议》中约定，健康公司经销区域为江苏省邳州市，健康公司不得有跨区域、跨渠道销售等窜货行为。《合同》及《补充协议》约定了窜货行为的认定、窜货违约行为的违约责任。

在2020年2月至10月期间，食品公司依约向健康公司供货，货物均交付至健康公司指定地点。2020年10月29日，食品公司业务员收到关于健康公司将货物窜出至经销区域之外的举报信息。10月30日，食品公司业务员与健康公司法定代表人陆某联系，向其核实窜货情况。陆某在与食品公司业务员微信、短信、电话沟通中，承认窜货，但在双方随后的书面函件沟通中，却矢口否认窜货事实，并拒绝就窜货行为的后续处理提供配合行动。食品公司在得知窜货信息后，立即启动应急措施，通过支付高额费用回购的方式追回了部分货物。后食品公司委托安徽力澜律师事务所律师代理向法院提起诉讼，要求健康公司承担违约责任。

法院判决结果

本案经法院一审、二审，生效判决结果支持了食品公司的部分请求，判决徐州市***健康咨询有限公司需承担在本判决生效之日起十日内支付安徽***食品有限公司违约金357840元等责任。

律师分析

本案的主要争议焦点为：一、反窜货条款是否具有正当性，合同是否有效；二、反窜货条款是否涉嫌垄断；三、反窜货及其违约条款的警示责任；四、是否存在窜货行为，即证明窜货行为的证据是否充分；五、经销商是否具有恶意。

本案汇聚了因窜货而产生的销售代理合同纠纷的几乎全部争议点。由于**食品公司的反窜货管理体系并非力澜律师事务所主导建立，通过本案的代理，有些争议点得到了法院的支持，但有些的争议点未能完全获得法院支持。主要原因还是**食品公司的反窜货管理体系仍然存在一些缺陷。结合上述主要争议焦点，律师观点及建议为：

律师观点

一、防窜货条款是否具有正当性

防窜货条款的正当性体现在如下方面：

（一）保护所有经销商在所在区域因投入巨大成本开拓市场而形成的潜在受益权

某种产品要在一个地区打开市场，获得消费者的认可，虽然离不开厂家过硬的产品质量，但同时也离不开经销商的营销渠道搭建、营销宣传和服务保障。如果允许经销商之间恶意窜货，无异于鼓励在市场推广方面未有投入的经销商去窃取其他在先大量投入的经销商的胜利果实，对其他经销商不公平。禁止窜货，不仅是保护其他的经销商，也是保护签约经销商自己。

（二）防止经销商恶意套利

为了鼓励经销商完成销售目标，以销售业绩判断并选择优质的合作伙伴，经销合同中往往会约定销售目标要求的条款，并附有相应的奖惩约定。达到一定销售目标后，厂家会有巨额的奖励政策。如果不禁止窜货，就可能造成经销商恶意向其他区域倾销商品、或者不同的经销商之间横向联合相互倒卖业绩，骗取奖励的情况发生。反之，完不成销售目标的，则会有相应的处罚约定，以便于厂家通过市场检验，激励经销商开拓市场，同时帮助厂家通过市场检验选定最优质的合作伙伴。如果允许经销商恶意窜货，将会使得这些约定条款的目标无法实现，严重损害厂家的利益。

（三）权利义务相一致原则

为了给经销商的销售行为创造便利条件，厂家往往授予经销商在所在的区域内拥有一系列的特权。作为这些特权的对价，经销商也自愿遵守禁止窜货的约定。

（四）有利于不同区域的平衡发展

中国是一个幅员辽阔、区域经济发展极不平衡的国家，不同区域之间的经济购买力并不相当。从新产品推入市场的先后顺序来说，也存在产品在不同区域被消费者认知度高低的差异。这些市场的客观因素，导致厂家将不得不在不同的区域执行不同的销售政策。在市场开发尚不成熟的区域，经销商和厂家均需要更大的投入、鼓励和支持政策。恶意窜货行为，将使得厂家应对区域不平衡的经营政策目标落空。

（五）维护产品质量的必要保证

禁止窜货是保障消费者的权益的必要措施。近些年由于乳品、食品等领域安全事件频发，引发消费者购买的忧虑，很多厂商与生产管理机构纷纷建立了“产品来源追溯系统”。在流通环节，对产品进行编码，并制定限制跨区域窜货的政策，有利于实现对产品的追溯，准确界定生产、仓储、运输、销售等各个环节主体的责任，提升产品在消费者心目中的信任度，从而最终保护消费者的利益。

因此，综上而言，产品厂商与其代理商双方签订的合同，只要系双方经过协商一致达成的合意，是双方的真实意思表示，合同双方的权利义务基本对等，整个合同并无不公平地免除或减一方责任、加重对方责任的情形，即应视为未违反法律、行政法规的强制性规定的有效合同。另外，有必要在协议背景中，充分论述反窜货条款的必要性，以彰显双方就此条款约定正当性、必要性所达成的共识，减少纠纷发生时，双方就此问题仍然纠缠不休。

二、反窜货条款是否涉嫌垄断，是否有效

根据《反垄断法》第十三条、第十四条，《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条等规定，市场主体之间如果签订排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，则有可能会被认定为垄断行为，由此则相应的条款有被认定为无效条款的风险。

反窜货管理体系的建立和执行，需要找准合理的权利诉求和违法的垄断行为之间的界限，这在实践中非常难以把握。判断条款是否违法、是否有效的最终标准是：协议条款的签订和执行，是否必然或实际产生了限制竞争的效果。但这个标准如何理解和衡量，则具有高度的专业复杂性。本所律师代理的多起类似案件，都在审理过程中就此焦点产生了激烈的争议。

因此律师建议，产品厂商建立和执行自己的反窜货管理体系，一定要在专业的知识产权律师的主导下完成，并在执行中随时听取知识产权专业律师的意见建议。

三、反窜货及其违约条款的警示责任

在本案中，反窜货及其违约条款的警示责任也成为了双方的争议焦点之一。最终法院支持了我方观点，认为厂商已经尽到了自己的警示义务。但律师仍然建议，关于反窜货及其违约责任的条款约定，宜以加粗、醒目的方式做出警示。最好以专门的章节或者以“补充协议”“反窜货协议”等专门形式签订，以彰显产品厂商履行警示义务的明确性，明确反映出双方对该约定的重视程度。

四、是否存在窜货行为，即证明窜货行为的证据是否充分

窜货行为是否存在，窜货的数量究竟有多少，这是确定违约事实是否存在、确定违约涉及货物的数量和判定违约责任轻重的关键。在实践中，由于反窜货管理体系建立的完善程度，反窜货管理体系的执行情况不同，案件的结果会产生很大差异。

律师建议：

（一）产品厂商应当建立完善的反窜货管理体系，并严格监督执行。产品厂商供应给经销商的产品出库时，应在产品的每一个包装箱或单体包装上标记溯源编码，并由厂商自己或物流公司对产品的溯源编码进行扫码登记，最终由收货经销商签收确认。

（二）在发现窜货产品时，应及时通过公证、第三方见证、区块链存证等取证方式，规范、完整、清楚的将窜货产品与出厂溯源编码进行一一印证。

五、经销商窜货是否具有恶意

由于存在经销商在其经销区域内将产品售出后，产品未按照经销商意志流入经销区域之外的可能。在这种情况下，经销商往往会抗辩其不具有窜货的主观恶意，且其不具备控制产品流向的能力，因此其无违约过错，不应承担违约责任。但在实践中，大量的恶意窜货行为都是经“专业”“倒爷”流出，经销商直接将货物发往经销区域之外的情况较为罕见。因此，为了防止被钻漏洞的情况发生，产品厂商应当从以下方面完善自己的反窜货管理体系：

（一）协议要求经销商对售出的所有产品进行编码登记。

（二）协议对经销商单次售出数量进行限制，或进行更细致的溯源记录。

（三）协议约定经销商在出现窜货嫌疑时的积极配合义务及其程序性违约责任。

（四）出现窜货嫌疑时，采取规范合理的取证手段，及时取证维权。

总结

产品厂商建立自己的反窜货管理体系，打击恶意窜货行为具有正当性、合理性，且在实践中具有强烈的市场需求。但如何合法、规范的建立和执行反窜货管理体系，值得产品厂商和法律界继续研究，并在实践中不断完善。

附：作者简介（略）